Auteurs: Prince Kyssama, Avocat pré-stagiaire, Louis-Raymond Gomes, Avocat et contribution d’Othmane Anice, Avocat
Les contrats de partenariat public-privé (« Contrats PPP ») sont devenus depuis la création du ministère de la coopération internationale et de la promotion du partenariat public-privé le 06 juillet 2021, le fer de lance du renouveau économique en République du Congo.
En effet, dans un communiqué datant du 12 Janvier 2023 par ledit ministère, la loi n°88-2022 du 30 décembre 2022, relative aux contrats de partenariat public-privé été promulguée par le Chef d’Etat congolais SEM. Denis Sassou N’Guesso.
Cette loi vient s’inscrire dans le cadre des réformes menées par le gouvernement congolais, qui souhaite créer un écosystème favorable autour des investissements privés pour développer plusieurs secteurs dont l’agriculture, le tourisme, les zones économiques spéciales, les forêts et d’autres services [1].
La loi relative aux contrats de partenariat public-privé est venue pour combler jusque-là un vide juridique et pour donner de la confiance aux investisseurs tout en garantissant objectivité, transparence, concurrence et égalité des chances pour les acteurs du secteur privé.
Selon les dispositions de l’article 3 de la loi relative aux Contrats PPP, le contrat est défini comme « le contrat administratif par lequel l’Etat, une collectivité locale, un établissement public ou une société à participation majoritaire, confie à une personne morale de droit privé ou un groupement de personnes morales de droit privé, pour une période déterminée tout ou partie de la conception, de la construction, du financement, de la transformation, de l’exploitation, de la gestion, de la maintenance, de la réhabilitation, de l’entretien d’un actif de la personne publique, d’un équipement, d’une infrastructure ou d’un service public ».
En effet, il s’agit d’un instrument juridique sus generis, distinct des contrats de marchés public, destiné à encadrer les rapports juridiques entre l’Etat congolais, les collectivités locales, ou les personnes morales de droit public et les partenaires privés nationaux et internationaux, auxquels les premiers ont recours pour des missions d’intérêt général.
C’est dans ce sillage que le législateur a souhaité doter ces contrats d’un régime juridique propre, à travers cette loi relative aux contrats de partenariat public-privé, que nous analyserons dans les lignes qui suivent:
1. Des règles de passation des contrats de partenariat public-privé
Les principes directeurs des contrats de partenariat public-privé
Les contrats de partenariat public-privé sont, à l’instar des contrats de marchés publics, soumis « aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement, d’objectivité, de concurrence, de transparence et au respect des règles de bonne gouvernance » conformément aux dispositions de l’article 15 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé. Ils supposent donc un accès libéralisé de tous à la commande publique.
Mais, seules peuvent valablement soumissionner les personnes morales de droit privé de droit congolais. De même, les personnes morales faisant l’objet d’interdiction d’exercice ou de participation à la commande publique ; en conflit avec les membres des organes administratifs en charge des contrats de partenariat public-privé ou la personne publique contractante ; ainsi que celles en état de redressement ou de liquidation judiciaire en sont exclues.
La mise en œuvre de la procédure de passation des contrats de partenariat public-privé
Dans le cadre de leur mise en œuvre, la personne publique contractante, aussi dénommée autorité contractante, doit exprimer en termes clairs son besoin, et le soumettre à une évaluation préalable du Secrétariat Permanent des Partenariats Public-Privé. Aux termes de l’article 16 alinéa 3 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé, cette évaluation tiendra compte « notamment, de la complexité du projet, de son coût global pendant la durée du contrat, du partage des risques y afférents, du niveau de performance du service rendu, de la satisfaction des besoins des usagers et du développement durable ainsi que des montages financiers du projet et de ses modes de financements ».
Une fois évalué, le projet de contrat devra faire l’objet d’une étude de préfaisabilité et de faisabilité obligatoire par l’autorité contractante, qui peut être l’Etat, une collectivité locale, ou un établissement public ; ou par le partenaire privé. Cependant, la loi ne détermine pas dans quel cas cette étude incombe à l’une ou à l’autre partie.
La multiplication des contrôles et des vérifications sus-énoncés ont vocation à justifier le recours aux contrats de partenariats publics-privés, le choix de la procédure de passation, la restriction du marché aux sociétés contrôlées par les nationaux, etc.
Une fois ces étapes franchies, le projet de contrat de partenariat public-privé est validé par le Comité Technique et porté à la connaissance du public aux fins de soumissionnement. Les modalités de soumission feront l’objet d’un décret en Conseil des Ministres qui n’a pas encore été publié à ce jour.
L’attribution des contrats de partenariat public-privé
Au titre des critères d’attribution des contrats de partenariat public-privé, l’article 22 de la loi y relative retient notamment et non limitativement le coût global de l’offre et les objectifs de performance du contrat, particulièrement en matière de développement durable, la qualité technique, esthétique ou fonctionnelle de l’offre, son caractère innovant, ou encore le délai de réalisation.
Au terme du processus de sélection, la personne publique contractante publie les résultats, organise la mise au point des termes définitifs du contrat avec le candidat retenu et engage les procédures de contrôle préalable, d’approbation et de signature du contrat.
Le candidat retenu, aussi appelé « titulaire du contrat » devra aux termes de l’article 24 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé se constituer « sous la forme d’une société de projet de droit congolais dédiée au contrat de partenariat public-privé ». Cette société nouvelle sera constituée sous les formes prévues en droit OHADA, mais n’aura pour objet social que la réalisation du contrat de partenariat public-privé, et de toutes activités afférentes. Il en est de même, si plusieurs entreprises ont réalisé une offre commune.
2. De la procédure de passation des contrats de partenariat public- privé
Relativement aux procédures de passation des contrats de partenariat public-privé, le législateur en a prévu quatre. Il s’agit : de l’appel d’offre, du dialogue compétitif, de l’offre spontanée et de l’entente directe. Le choix de la procédure est fonction de la nature et de la spécificité du besoin exprimé par la personne publique contractante.
L’appel d’offre
L’appel d’offre est la procédure de droit commun, tandis que les trois autres sont des procédures dérogatoires. Il suppose un appel à la concurrence entre les différents candidats désireux de répondre au besoin exprimé par la personne publique contractante. En cas d’appel d’offre, l’article 3 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé, nous enseigne que le candidat retenu sera celui dont l’offre sera « conforme aux spécifications du dossier d’appel d’offres et évaluée économique la plus avantageuse ». En termes clair, il s’agira de retenir le candidat qui répond le plus aux spécificités et critères techniques et dont l’offre financière est la moins disante, à l’instar des marchés publics.
Le dialogue compétitif
La procédure de dialogue compétitif, par contre, est celle dans laquelle la nature du besoin est connue par l’autorité contractante, mais les moyens, techniques, technologies, ressources et compétences nécessaires aux fins d’y répondre de manière satisfaisante ne le sont pas. En conséquence, la personne publique contractante invite plusieurs partenaires privés à un échange afin de lever le voile sur les points d’interrogations cités ci-dessus, qui lui permettront non seulement de matérialiser son offre en des termes clairs, mais aussi de permettre aux candidats d’y répondre de manière satisfaisante.
L’entente directe
L’entente directe est « la procédure par laquelle la personne publique contractante engage directement les discussions qui lui paraissent utiles avec un candidat pré-identifié à l’avance et attribue ensuite le contrat de partenariat public-privé ». Cette procédure ne peut être engagée que pour les contrats qui en raison de la particularité du domaine et de l’expertise requise ; d’une urgence liée à la défense et à la sécurité nationale ; ou encore de réalisations antérieures par le partenaire privé de projets similaires pour le compte de la personne publique contractante ou d’une expérience exclusive dans le domaine, ne peuvent faire l’objet d’appel d’offre.
L’offre spontanée
Enfin, l’offre spontanée est la seule procédure dans laquelle le contact n’est pas initié par la personne publique contractante. C’est le partenaire privé qui propose, soumet à cette première un projet d’idées innovantes sur le plan technique, économique ou financier, afin de répondre à un besoin existant, en vue de le réaliser dans le cadre d’un contrat de partenariat public-privé. Dans ce cadre l’autorité contractante n’a pas encore engagé de procédure visant à sa satisfaction, et in fine dans son rôle d’acheteur public, décide d’accepter, de modifier ou de rejeter le projet d’idées innovantes, généralement sans engendrer aucune responsabilité vis-à-vis de la soumission spontanée du projet concerné faite par le privé C’est une invitation à l’initiative privée d’une part, et à l’écoute par les pouvoirs publics, d’autre part.
Quel que soit le type de procédure, leurs modalités de mise en œuvre n’ont pas encore été prévues à ce jour, et seront fixées par voie de Décret.
3. Du contenu du contrat de partenariat public-privé
Le contrat de partenariat public-privé est un contrat dont l’armature a été encadrée par le législateur. Les droits et obligations des parties ont été prévues à l’article 26 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé, en vertu duquel, le contrat doit contenir des dispositions relatives notamment aux :
Modalités de financement et de rémunération du partenaire privé ;
Exigences de qualité, de sécurité et de pérennité de l’ouvrage, de l’équipement ou du service objet du contrat ;
Modalités de fourniture du bien ou service objet du contrat ;
La durée, le renouvellement et la prorogation, le cas échéant ;
Modalités de partage du risque ;
Mécanismes de continuité du service public en cas de défaillance du partenaire privé, et de rééquilibrage du contrat en cas de force majeure ;
Mécanismes de contrôle et de suivi de l’exécution du contrat ;
Critères de performance ;
Règles d’occupation du domaine public ;
Transfert de compétence et de technologie ;
Sûretés et garanties contractuelles ;
Clauses pénales et stipulations d’intérêts conventionnels ;
Règlement des litiges
Néanmoins, le législateur n’a pas prévu de sanction en cas d’inobservation de cette obligation légale. A contrario, aucune disposition légale ne fait obstacle à la possibilité de compléter, voire amender le contrat initial par voie d’avenant.
Par ailleurs, le législateur accorde une importance capitale au rôle que doivent jouer les contrats de partenariat public-privé dans la lutte contre le chômage, l’emploi des jeunes, la protection de l’environnement, et surtout le renforcement du tissu économique et social. Ce sont des critères essentiels de sélection des candidats qui sont reproduits dans le contrat.
4. De l’exécution du contrat de partenariat public-privé
De l’exécution par la personne publique contractante
A l’instar de tous les contrats de droit public, la personne publique contractante bénéficie de prérogatives de puissances publiques. Ces prérogatives sont prévues à l’article 31 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé. Elles permettent à la personne publique contractante de substituer le partenaire privé à un autre en cas de : « manquement grave et dûment constaté aux obligations » contractuelles. Elle peut également obtenir la résiliation du contrat en cas de « survenance d’autres événements pouvant justifier la résiliation anticipée du contrat ».
Le choix de termes généraux et imprécis dans la rédaction de l’article 31 précité peut traduire la volonté du législateur de conférer à la personne publique une certaine marge de manœuvre dans l’appréciation et la qualification du fait susceptible d’entrainer la substitution ou la résiliation.
Mais, afin d’éviter tout abus et de maintenir un certain équilibre contractuel, l’article 33 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé dispose que la personne publique ne peut recourir à ces prérogatives de puissance publique qu’en cas de « force majeure, ou de circonstances relevant de l’ordre public ». Il s’agit de circonstances de fait qui devront être appréciées au cas par cas, et peuvent exposer la personne publique contractante au paiement de dommages et intérêts en cas de préjudice subi par le partenaire privé du fait de l’exercice de ces prérogatives. Cet aequilibrium, se traduit bien évidemment dans la composition du contrat de partenariat public-privé, qui prévoira sans doute de manière exhaustive les hypothèses de manquement au contrat pour chacune des parties prenantes.
De l’exécution par le partenaire privé
En ce qui concerne le partenaire privé, il dispose, sur le fondement de l’article 37 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé, du droit de sous-traiter une partie des missions qui lui sont dévolues dans le cadre du contrat. Mais, cette sous-traitance ne peut porter sur la totalité du contrat. Aussi, il demeure seul responsable vis-à-vis du partenaire public des prestations réalisées par lui, ses préposés et sous-traitants.
Toutefois, force est de constater que ladite disposition prévoit expressément que : « le partenaire privé est tenu d’informer la personne publique contractante de tous les contrats de sous-traitance pendant la durée du contrat avant de procéder à l’exécution desdits contrats ». De ce fait, la sous-traitance n’est pas soumise à l’autorisation, mais plutôt à l’information préalable de la personne publique contractante. Malheureusement, un tel régime ne permet pas à la personne publique de vérifier les garanties de performance offertes par les sociétés de sous-traitance, dont la défaillance lui serait directement préjudiciable.
En outre, l’article 42 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé confère au partenaire privé le droit de céder tout ou partie du contrat, sous réserve d’obtenir l’accord écrit préalable de la personne publique contractante. Les modalités de la cession devront le cas échéant être prévues dans le contrat. La cession entraine subrogation du cessionnaire en lieu et place du cédant.
5. De la résiliation des contrats de partenariat public-privé
Les conditions de résiliation des contrats de partenariat public-privé ont été énumérées à l’article 44 de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé, sans que cette liste ne soit exhaustive.
A ce titre, le contrat peut être résolu (a) d’un commun accord ; (b) à l’initiative de la personne publique contractante en cas d’irrégularité grave affectant le contrat, pour motif d’intérêt général moyennant indemnisation du partenaire privé, ou pour remise en cause de l’équilibre financier du projet ; (c) en cas de force majeure, de faute grave de l’une ou l’autre des parties, ou d’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif.
Relativement au règlement des différends, le législateur a mis un accent particulier sur le règlement amiable, ainsi que sur le recours aux instances arbitrales nationales et/ou internationales. Il s’agit de procédures de règlement de différends qui privilégient la confidentialité et l’efficacité. Néanmoins, rien ne fait obstacle à ce que le différend soit soumis aux juridictions étatiques congolaises. Tout dépendra des stipulations du contrat de partenariat public-privé.
6. Du cadre institutionnel et administratif des contrats de partenariat public-privé
Les organes de passation des contrats de partenariat public-privé
Afin de faciliter la planification, l’élaboration, la conclusion et l’exécution des contrats de partenariat public-privé, ladite loi relative aux Contrats PPP a mis en place un cadre institutionnel composé de différents organes qui interviennent tour à tour dans le processus de passation des contrats de partenariat public-privé.
En son article 7, la loi dispose que :
« le cadre institutionnel du contrat de partenariat public-privé comprend :
Le comité national du partenariat public-privé ;
Le comité technique ;
Le secrétariat permanent des partenariats public-privé ;
La commission de passation des contrats de partenariat public-privé ;
La commission de contrôle des partenariat public-privé»
Le comité national du partenariat public-privé est l’organe clé ce cadre institutionnel, dans la mesure où il élabore le portefeuille annuel des projets à entreprendre sous la forme de partenariat public-privé. Le comité technique est quant à lui chargé de mettre en œuvre les projets de partenariat public-privé.
En ce qui concerne le secrétariat permanent, il est chargé notamment d’assister chacun des autres organes dans le cadre de leurs missions respectives et intervient dans la publication du portefeuille multisectoriel de projets de partenariat public-privé, l’assistance aux personnes publiques dans l’élaboration des projets de partenariat public-privé, l’évaluation préalable et les études de faisabilité des projets de partenariat public-privé, la promotion, le suivi et l’évaluation de la pratique des partenariats public-privé.
Enfin, la commission de passation des contrats de partenariat public-privé est chargé de mettre en œuvre la procédure de passation appropriée, au regard du cas de l’espèce, tandis que la commission de contrôle des partenariat public-privé effectue un contrôle de bonne exécution du contrat, du respect par le partenaire privé des objectifs de performance fixés, et de la qualité du service rendu.
Les organes de contrôle des contrats de partenariat public-privé
En sus de ces organes, la loi relative aux contrats de partenariat public-privé a prévu en son article 45 que les contrats de partenariat public-privé pouvaient faire l’objet de contrôle par la Cour des comptes et de discipline budgétaire, la Haute autorité de lutte contre la corruption, un auditeur indépendant désigné par les parties au contrat, ou tout autre autorité administrative à qui les lois en vigueur reconnaissent une telle compétence.
L’objectif affiché du législateur est d’assurer un contrôle effectif de ces contrats, au regard des enjeux économiques et sociaux en jeux. Toutefois, nonobstant l’indépendance de chaque organe de contrôle vis-à-vis des autres, il est impérieux de noter que leur prolifération est susceptible d’entrainer un conflit de compétences, d’autorité, qui peut ralentir sinon compromettre la bonne exécution de ces contrats.
7. Du régime financier, fiscal et douanier
Le législateur a souhaité doter les contrats de partenariat public-privé d’un régime financier, fiscal et douanier dérogatoire aux normes de droit commun. Les régimes prévus à cet effet sont essentiellement consensuels. Il s’agit très certainement de la manifestation de la volonté du législateur d’obtenir un cadre relativement équilibriste entre les intérêts opposés des parties prenantes.
Le régime financier
Sur le plan financier, les articles 50 à 53 nous enseignent que le contrat peut être financé par un ou plusieurs partenaires privés, des organismes tiers au contrat de partenariat public-privé, ou encore par la personne publique partie au contrat. Il est également prévu un mécanisme de cession des financements par les partenaires et organismes privés à des tiers, sous réserve de l’autorisation préalable de la personne publique contractante.
Il est également prévu à l’article 54 de la loi, la création d’ « un fonds d’appui aux projets de partenariat public-privé ayant notamment pour mission de soutenir et de financier la préparation, la passation et l’exécution des projets de contrats de partenariat public-privé ».
Si à ce jour, les modalités de mise en œuvre et de financement de ce fonds demeurent inconnues, nous serions tentés de dire que ces sommes pourraient être affectées au fonctionnement des organes administratifs en charge de ces contrats, à la constitution de garanties, ou encore à l’acquisition de biens, services, et technologies au profit de la personne publique contractante.
Le régime fiscal et douanier
Sur les plans fiscal et douanier, le législateur a prévu des régimes dérogatoires de droit commun. Ainsi, les différents avantages fiscaux et douaniers auxquels les partenaires privés auront droit seront arrêtés dans le contrat de partenariat public-privé, conformément à l’article 57 de la loi. A contrario, toute opération, transaction ou acquisition, dont le régime fiscal et douanier ne sera pas expressément prévu par le contrat sera soumis au régime fiscal et douanier de droit commun applicable.
De même, des avantages fiscaux et douaniers supplémentaires pourront être consentis à titre exceptionnel par le Ministre chargé des finances. De tels avantages visent essentiellement à attirer et maintenir les investisseurs, mais peuvent également être des sources de schémas d’optimisation et d’évasion fiscale agressifs, voire de fraude fiscale.
8. Du régime foncier et des biens
Si en matière foncière, le législateur n’a pas prévu de régime dérogatoire de droit commun, il a néanmoins instauré en matière des biens, un régime spécifique. En effet, les biens dits de « retour » mis à disposition par la personne publique devront lui être restitués gratuitement, en raison de leur caractère indispensable au service public ou à l’exécution des mission dévolues à la personne publique contractante.
Par contre, les biens dits de « reprise », seront restitués à la personne publique contractante, moyennant le paiement d’un prix fixé d’accord parties et qui doivent êtres grevés d’une clause de retour facultatif. Ces biens se distinguent des premiers en raison de leur caractère utile mais non indispensable. C’est donc une appréciation faite au cas par cas, qui pourra éventuellement donner lieu à du contentieux, vu son caractère discrétionnaire.
Enfin, l’article 61 de la loi sur les contrats de partenariat public-privé dispose en son septième alinéa que le « partenaire privé dispose au cours de l’exécution du contrat, sauf stipulation contraire des droits réels sur les ouvrages et équipement qu’il réalise, dans les limites et les conditions ayant pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public ».
De cette disposition, nous pouvons retenir que le partenaire privé peut disposer, selon les modalités prévues d’accord parties, du droit d’user, de fructifier, de consentir une servitude ou un usufruit sur les ouvrages et équipements qu’il réalise, ainsi que du droit de consentir des sûretés réelles ou des garanties sur ces ouvrages et équipements.
9. Conclusion
La loi relative aux Contrats PPP est une réelle ambition de mettre en marche un dynamisme autour des investissements privés pour développer des projets d’envergure qui vise à contribuer à l’essor de la République du Congo.
Sa promulgation est intrinsèquement liée à une volonté gouvernementale et nationale, désirante de délivrer des infrastructures, et d’autres projets économiques de qualité pour le peuple congolais. Cette ambition sera bien évidemment mise à l’épreuve par les premiers projets qui seront développés sous l’égide de cette loi, lesquels peuvent laisser un champ d’erreur dans son application comme l’est l’expérience de presque tous les pays africains et du monde.
Les Contrats PPP sont relativement liés au climat global des affaires d’un pays donné, ce qui laisse une ouverture de spécificité nationale, qui n’est développé que par la démonstration de projets futurs et l’habileté à s’adapter pour répondre aux besoins multisectoriels dont la personne publique est partie prenante. Néanmoins, c’est la bonne trajectoire pour le pays, qui se verra dans les années à venir, pouvoir fonder un tissu économique national compétitif au niveau régional et pourquoi pas mondiale, grâce à cette loi.
[1] Communiqué de presse du ministère de la Coopération international et de la promotion du partenariat public-privé.